實(shí)務(wù)中，涉及到“房地一體”抵押的問題，比較復(fù)雜，當(dāng)事人不知如何操作。筆者梳理了實(shí)務(wù)中常見的問題，并給與解答建議，同時(shí)附有最新法律依據(jù)，希望對(duì)從事相關(guān)業(yè)務(wù)的讀者有所助益。
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問題一：只抵押了房屋，未抵押房屋所占土地使用權(quán)，或者只抵押了土地使用權(quán)，未抵押地上的房屋，抵押權(quán)人對(duì)未抵押的土地使用權(quán)或房屋有無抵押權(quán)？
我國立法向來采取“房地一體”的政策，《擔(dān)保法》《城市房地產(chǎn)管理法》均規(guī)定了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的原則?！睹穹ǖ洹防^承了《物權(quán)法》第182條的規(guī)定。
《民法典》第397條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押?！币馑际钦f，即使抵押人只辦理了房屋所有權(quán)抵押登記，沒有辦理建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，實(shí)現(xiàn)房屋抵押權(quán)時(shí)，建設(shè)用地使用權(quán)也一并作為抵押財(cái)產(chǎn)。同樣，只辦理了建設(shè)用地使用權(quán)抵押登記，沒有辦理房屋所有權(quán)抵押登記，實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)也一并作為抵押財(cái)產(chǎn)。
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問題二：僅以土地使用權(quán)抵押后，地上的房屋續(xù)建部分以及新增建筑物，是否屬于抵押財(cái)產(chǎn)？
《民法典》第417條:“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。但是，新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！?本條是對(duì)《民法典》第397條中以建設(shè)用地使用權(quán)抵押適用“房隨地走”原則的特別規(guī)定。抵押權(quán)設(shè)定時(shí)新增建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)并不存在主從關(guān)系，建設(shè)用地使用權(quán)抵押及于的建筑物范圍應(yīng)以抵押設(shè)立時(shí)客觀存在的為限，故明確規(guī)定土地抵押后新增建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第51條第1款規(guī)定除了“新增建筑物”不屬于抵押財(cái)產(chǎn)外，還包括“正在建造的建筑物的續(xù)建部分”也不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。
由于在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，需要房地一體處理，該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但是，新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償，只能作為普通債權(quán)人行使權(quán)利。
建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)存續(xù)期間，新增建筑物可以呈現(xiàn)多種形式：部分建筑物、完整建筑物或者在建工程。
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問題三：僅以土地使用權(quán)抵押時(shí)，地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，是否屬于抵押財(cái)產(chǎn)？
根據(jù)《民法典》第417條的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。反向邏輯推定，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第51條第1款規(guī)定，抵押權(quán)的效力及于抵押時(shí)已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分。
需要說明的是，關(guān)于抵押時(shí)“已有的建筑物”，是否必須以辦理產(chǎn)權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，《民法典》與《民法典擔(dān)保制度司法解釋》均未明確，最高院在《民法典理解與適用》《民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》兩書中也均未闡述。
同樣，關(guān)于“正在建造的建筑物已完成部分”是否辦理抵押登記，也未闡述。筆者認(rèn)為，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第51條第1款規(guī)定“當(dāng)事人僅以建設(shè)用地使用權(quán)抵押，債權(quán)人主張抵押權(quán)的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分……”，其中“僅以”作為前提條件，應(yīng)推理出在建工程已完成部分作為抵押財(cái)產(chǎn)無需辦理抵押登記。
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問題四：以在建工程抵押的，當(dāng)事人按照擔(dān)保合同約定，主張抵押權(quán)的效力及于續(xù)建部分、新增建筑物以及規(guī)劃中尚未建造的建筑物的，能否支持？
在建工程屬于未完成的尚待繼續(xù)建造的建筑物，存在一個(gè)不斷變化的過程，可能導(dǎo)致由當(dāng)初的未竣工建筑物到后來的竣工建筑物，其抵押物的價(jià)值處于不斷增值的過程?！稉?dān)保法司法解釋》（舊）第47條以及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第28條對(duì)建工程抵押效力和條件做了具體規(guī)定?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度司法解釋》第51條第2款進(jìn)一步明確，在建工程可以辦理抵押，抵押權(quán)的效力限于已辦理抵押登記的部分。
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問題五：抵押人將土地、地上建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，該如何確定清償順序？
《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第51條第3款：“抵押人將建設(shè)用地使用權(quán)、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)抵押登記的時(shí)間先后順序確定清償順序?！敝宰鞒鲞@樣的規(guī)定，是因?yàn)闅v史上我國多數(shù)地方房屋與土地由不同的抵押部門進(jìn)行管理和登記，從而導(dǎo)致不同抵押權(quán)人同一天在不同抵押登記機(jī)關(guān)辦理抵押登記，無法確定登記的先后順序。2014年我國頒布了《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》，開始實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，目前已基本完成。
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問題六：能否在抵押合同中約定僅以土地或房屋設(shè)定抵押，并明確約定不包括地上建筑物或所占土地？
最高院認(rèn)為（《民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，P447），《民法典》第397條的規(guī)定看，此條應(yīng)屬于補(bǔ)充性任意規(guī)范，應(yīng)允許當(dāng)事人以約定排除適用。如抵押合同約定僅以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押，并且明確約定不包括其上建筑物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押權(quán)僅及于建設(shè)用地使用權(quán);反之，如抵押合同約定僅以建筑物設(shè)定抵押，并且明確約定不包括建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抵押權(quán)僅及于建筑物。
在明確約定僅對(duì)建筑物設(shè)定抵押而不包括建設(shè)用地使用權(quán)或者僅對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押而不包括建筑物的，由于“房地一體”，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)將房地產(chǎn)同時(shí)拍賣，分別計(jì)價(jià)，建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)抵押權(quán)人只能就建筑物或者建設(shè)用地使用權(quán)賣得價(jià)金優(yōu)先受償。在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物一并拍賣或變賣，既不影響抵押部分的價(jià)款分離，也不影響“房地一體”原則。
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問題七：當(dāng)事人僅約定以建筑物抵押的，建設(shè)用地所占土地面積明顯小于該宗土地的，能否就該宗建設(shè)用地使用權(quán)的全部享有優(yōu)先受償權(quán)？
最高院認(rèn)為（《民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，P448），我們傾向認(rèn)為，出現(xiàn)題設(shè)情況的原因是政府主管部門的規(guī)劃，容積率也是據(jù)此算出來。在規(guī)劃不變的情況下，盡管當(dāng)事人僅就建設(shè)用地上的建筑物設(shè)定抵押，但是根據(jù)房地一體抵押的法律規(guī)定，抵押權(quán)人可以就該宗建設(shè)用地行使優(yōu)先受償權(quán)。
雖然最高院題設(shè)問題做了概括性答復(fù)，實(shí)際遇到的問題復(fù)雜的多，各地的判決也因事實(shí)上的差異，裁判結(jié)果也不同。筆者寫過一篇《僅抵押房產(chǎn)時(shí)其“占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)”范圍有多大？》，有興趣的讀者可以參考一下。