【案情回放】
2015年10月，原告某公司與被告簽訂了《墊付寶（墊付卡）領用合約》，其中約定被告在原告指定的墊付寶網站注冊成為會員后，原告將根據被告的實際情況授予其一定的信用額度，被告憑借該額度，可以至墊付寶網站賣方會員處消費；被告使用額度消費，由原告替被告墊付消費款項至賣方會員處后，被告就對原告負有償還墊付款的義務；被告同意按照墊付寶網站上明確的還款期限及還款方式，按時足額償還原告代其墊付的消費款項；被告如未按時足額償還原告代其墊付的消費款項的，應當按照欠款總額的10%向原告交納當月違約金。合同簽訂后，被告向某買方會員消費15萬元，原告墊付了該筆消費款。之后，因被告未按期償還墊付款，原告將被告訴至法院。
庭審中，原告主張?zhí)姹桓鎵|付消費款的行為屬于民間借貸行為，被告應當按期歸還借款，現被告逾期不還，請求法院判令原告歸還墊付款項并支付違約金及利息。
一審法院在進行相關審查和綜合判斷后認定，原告的墊付行為實質上屬于發(fā)放貸款。根據相關法律規(guī)定，未經政府金融管理部門批準的非金融機構法人或其他組織不得從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動。原告的行為違反了法律法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，應認定無效。一審法院據此做出判決。二審予以維持。
【不同觀點】
本案主要爭議的焦點是原告的墊付行為是否屬于發(fā)放貸款行為，以及如何在個案中認定借貸行為是否屬于發(fā)放貸款的行為。
第一種觀點認為，原告替被告墊付消費款的行為屬于民間借貸，應當認定為合法有效。根據有關民間借貸的司法解釋，企業(yè)也可以成為民間借貸的主體。被告因自身需求，暫時無法支付消費款項，原告為解決被告的消費需求，替被告向賣方墊付消費款。該墊付行為，本質上屬于向他人做出的借貸行為，被告到期后理應歸還原告墊付款。逾期未歸還的，還應當承擔違約金及利息。
第二種觀點認為，原告的墊付寶業(yè)務是一種創(chuàng)新的業(yè)務模式，原告與被告之間簽訂的《墊付寶（墊付卡）領用合約》是雙方真實意思表示，內容合法，應視為有效合同，對雙方均具有法律約束力。原告已經按照合同約定替被告向墊付寶網站其他會員墊付了消費款項，被告也應當按照合同的約定向原告按期歸還墊付的消費款項。原告逾期未還即構成違約。
第三種觀點認為，原告與被告之間的關系，本質上屬于借貸關系。原告與被告之間簽訂《墊付寶（墊付卡）領用合約》，約定由原告替被告墊付其消費款，一定期限后，被告再向原告返還原告的墊付款，該項業(yè)務雖然采用所謂“墊付卡”的新形式，但是本質上仍然屬于借貸關系。根據原告當庭的陳述，從原告的主營業(yè)務、收入主要來源、原告提起的其他類似訴訟的數量等綜合考慮，可以認定原告向他人出借款項的行為，已經超出了民間借貸的范圍，屬于發(fā)放貸款的行為。按照我國金融領域相關法律的規(guī)定，未經政府金融業(yè)管理機構的批準，非金融機構法人不得從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動。而發(fā)放貸款是一種典型的金融業(yè)務，擅自從事該業(yè)務，就違反了法律的效力性強制性規(guī)定，應當認定為無效。
【法官回應】
發(fā)放貸款與民間借貸迥然有別 應綜合考慮案件信息加以認定
發(fā)放貸款作為我國銀行業(yè)金融機構的一種主要業(yè)務，關系到金融體系的穩(wěn)定和經濟社會的發(fā)展，相關法律法規(guī)對此有嚴格規(guī)定。商業(yè)銀行法第八十一條第一款規(guī)定，未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構予以取締。銀行業(yè)監(jiān)督管理法第十九條規(guī)定，未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業(yè)金融機構或者從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動?！斗欠ń鹑跈C構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第四條將非法發(fā)放貸款列為非法金融業(yè)務活動。上述規(guī)定對非法發(fā)放貸款的行為給予了否定性的評價，屬于效力性強制性規(guī)定，違反上述規(guī)定訂立合同，擅自發(fā)放貸款或者變相發(fā)放貸款的，法院應當按照合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認定合同無效。本案裁判的關鍵，在于認定原告開展的墊付寶業(yè)務本質上是否屬于未經批準擅自發(fā)放貸款的行為。
1.原告的墊付行為本質上屬于借貸
原告通過其開設的墊付寶網站開展業(yè)務，其整個業(yè)務的參與主體包含了買方會員、賣方會員以及墊付方（即本案原告）。在墊付過程中，先由墊付方為買方會員墊付款項至賣方會員處，一定期限后，再由買方會員向墊付方歸還墊付款項，墊付方在此過程中向雙方收取一定的服務費用。這種經營模式，看似是一種創(chuàng)新的業(yè)務模式，但其中所包含的法律關系卻是較為常見的，此業(yè)務的三方之間存在兩個法律關系，一是賣方會員與買方會員之間的買賣合同關系，二是墊付方和買方會員之間的借貸關系。本案中，原告與被告之間的墊付行為本質上是原告根據合同約定向第三人（賣方會員）交付借款的借貸行為。因此，在判斷該行為是否有效時，應當從借貸關系的角度進行分析，綜合考量可能引起借貸關系無效的法律情形，而不應當僅憑原告和被告之間簽訂的合同是雙方真實意思表示，就確認該合同有效。
2.發(fā)放貸款與民間借貸的區(qū)別
根據相關法律規(guī)定，非金融機構法人可以從事借貸行為，但應當限定在民間借貸的范圍內，不能超出此范圍從事需要經過政府相關部門批準的發(fā)放貸款業(yè)務。在司法實踐中，除了需要政府相關業(yè)務部門批準外，發(fā)放貸款與民間借貸的區(qū)別主要有以下幾個方面：
第一，借貸對象不同。發(fā)放貸款是面向社會公眾公開的，因此其發(fā)放貸款的對象具有不特定性和廣泛性的特點。而民間借貸的對象則要限定在小范圍內，特定的主體之間，且貸款對象的數量不能超過合理的范圍。
第二，借貸行為的特點不同。發(fā)放貸款的行為具有重復性，這體現在發(fā)放貸款業(yè)務的持續(xù)時間較長、頻次較高。非金融機構的企業(yè)作為民間借貸的出借方，向他人出借款項則是偶發(fā)的、臨時的，不具有重復性。
第三，借貸目的不同。非金融機構的企業(yè)法人從事民間借貸往往是利用閑散資金臨時性地向其他有生產經營需要的市場主體貸款，雖然有一定的收益，但并非以盈利為目的。而發(fā)放貸款的目的是通過向不特定公眾提供貨幣資金賺取利息收入，具有明顯的盈利性。
第四，主營業(yè)務不同。發(fā)放貸款是金融公司的主營業(yè)務之一，也是其收入的重要來源。非金融機構的企業(yè)法人向他人出借款項的民間借貸行為，則不是其主營業(yè)務，也不應當是其收入的重要來源。如果企業(yè)法人的收入來源以及主營業(yè)務主要是向他人出借款項，沒有其他主營業(yè)務或者其他主營業(yè)務占其收入來源比例很小，那么企業(yè)出借款項的行為就很可能是從事經常性放貸。
3.個案中對發(fā)放貸款的認定
從發(fā)放貸款與民間借貸的區(qū)別來看，在司法實踐中，如果僅從個案進行分析和考量，很難判斷當事人出借款項的行為是否屬于非法發(fā)放貸款的行為。因此，當法官懷疑案件中的借貸行為可能涉及發(fā)放貸款時，往往需要超出個案審查的范圍，借助案外的其他信息進行判定。一般來說，在案件審理中，可以通過以下幾個途徑進行認定：
第一，加強釋明，由當事人舉證。在庭審中，法官可以加強釋明，公開心證，將非法從事發(fā)放貸款行為的后果向當事人說明，適當引導當事人圍繞出借一方的借貸行為是否屬于經常性放貸行為進行舉證。通過雙方當事人的舉證，進一步查明案件事實。
第二，擴大庭審調查范圍。法官可以在庭審中擴大案件調查范圍，向當事人詢問可能涉及發(fā)放貸款認定的問題。例如，當事人從事此類借貸的持續(xù)時間和頻次，當事人主營業(yè)務收入的來源等一系列可能被認定為構成發(fā)放貸款的因素。
第三，檢索涉及同一當事人的其他類似案件。如果當事人從事非法放貸業(yè)務，則當事人在法院訴訟的案件往往較多。在當事人對其案外業(yè)務陳述不明或者拒絕陳述時，法官可以通過途徑進行判斷。例如，在中國裁判文書網和本省市或本轄區(qū)內的法院內網系統(tǒng)，檢索當事人其他類似案件的情況，間接判斷借款的頻次和持續(xù)時間等。
第四，查看當事人業(yè)務開展方式。發(fā)放貸款是面向社會公眾的，必然要求其業(yè)務開展方式是公開的，借款方和貸款方往往沒有其他關系。而民間借貸一般是通過他人介紹、私人關系或存在其他業(yè)務關系而發(fā)生的，是不向社會公眾公開的，或者即便公開，貸款人的數量也有一定的限制。
本案中，法官在庭審中詢問了原告從事墊付寶業(yè)務的持續(xù)時間，同類型業(yè)務的業(yè)務量，原告的主營業(yè)務以及收入來源，原告同類型案件起訴情況，原告是否取得金融業(yè)從業(yè)資格，原、被告之間的關系等問題，并進行了相關檢索和調查。而且，原告實際上是通過線上線下兩個途徑開展業(yè)務，線上主要通過其開設的墊付寶網站進行。該網站面向社會公眾開放注冊，任何人經過注冊之后都能夠成為該網站會員。這種公開開展業(yè)務的方式，實際上也印證了其貸款對象是不特定的社會公眾。綜上所述，原告的行為應認定屬于非法發(fā)放貸款，其與被告訂立的合同應當認定為無效。
（作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院）